〔회사의 사업기회 유용금지제도 신설〕
1.의의
개정법은 이사가 이사회의 승인 없이 회사의 이익이 될 수 있는 소정의 사업기회를 이용하
는 것을 금하는 제도를 신설하였는데(상법 397조의 2), 이는 기존의 경업금지 및 자기거래
에 해당하지 않는 제3 유형의 이익충돌로서‘회사의 사업기회의 이용’이라는 행위를 반규
범적 행위로 창설하여 규율하는 제도를 마련하였다.
2.이사회의 승인
(1)이사회의 승인이 있으면 회사기회의 이용이 가능하고, 소규모회사에서는 주주총회의
결의로 승인한다.
(2)이사회의 승인은 이사 전원의 3분의 2 이상의 찬성으로 한다. 주주총회의 경우 이사회
승인과 같이 주주의 3분의 2 이상의 수로 결의해야 한다는 해석도 가능하지만 양자는
결의방법이 본질적으로 다르므로 통상의 주주총회의 결의대로 보통결의로 하면 가능할
것으로 판단된다.
(3)이사회의 승인은 제도의 취지상 사전의 승인을 뜻한다고 보아야 할 것이다.
3.금지내용(상법 397조의 2)
(1)자기 또는 제3자의 계산
누구의 이름으로 기회의 이용주체가 되느냐는 것은 묻지 않으며 제3자의 이름으로 기
회를 이용하더라도 자기계산으로 할 경우에는 이에 해당된다. 제3자의 계산으로 할 경
우란 이사가 제3자의 위탁을 받거나, 대리인으로 거래하는 경우를 뜻한다.
(2)기회의 유형
1)직무를 수행하는 과정에서 알게 되거나 회사의 정보를 이용한 사업기회
2)회사가 수행하고 있거나 수행할 사업과 밀접한 관계가 있는 사업기회
(3)회사의 이익가능성
상법은 이용금지대상을 현재 또는 장래에 회사의 이익이 될 수 있는 기회로 한정하고
있으므로 위 1) 2)에 속하는 사업기회라 하더라도 회사의 이익이 될 수 없는 것은 회사
의 사업기회라 할 수 없고, 이사의 이용이 금지되지 않는다.
(4)기회의 이용방법
본조는 단지 기회유용을 금할 뿐 기회를 이용한 영업을 금하는 것이 아니므로 1회의 비
영업적 거래가 하더라도 회사의 사업기회를 유용하면 본조에 해당된다 할 것이다.
4.위반거래의 효과
이사회의 사전승인 없이 이루어진 이사의 회사의 사업기회 유용은 그 흠은 회사와 이사
간에 있을 뿐이고 이사와 제3자간의 거래에 내재하는 것이 아니기 때문에 거래행위 자체
는 유효하다고 할 것이다.
5.개입제도의 불적용
경업금지를 위반한 경우에는 회사에 개입권을 인정하여 이사로부터 이득을 반환받도록
하고 있으나(상법 397조 2항), 상법상의 기회유용금지제도는 위반행위에 대해 손해배상
책임만을 과할 뿐, 개입권이나 이익반환제도는 두고 있지 않다.
6.손해배상책임
(1)책임주체 : 이사회의 승인 없이 기회를 이용하여 회사에 손해를 가한 이사 및 이사회
의 승인을 얻어 기회을 이용하였지만 회사에 손해가 발생한 경우에는 행위를 한 이사
및 이를 승인한 이사는 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.
(2)손해의 증명 : 승인을 얻은 경우이든, 얻지 않은 경우이든 회사의 손해는 이사의 책임
을 추궁하는 자(회사 또는 대표소송 수행자)가 증명해야 하나 상법 397조 2항에서는
기회의 이용으로 인해 이사 도는 제3자가 얻은 이익을 회사의 손해로 추정하고 있으므
로, 이사는 자신에게 이익이 생겼으나 회사의 손실과는 무관하다거나, 자신이나 제3자
에게 이익이 없다는 반증을 제시해야 한다.
