물적담보(저당권)
1. 저당권
(1)의의
저당권이란 채무자 또는 제3자(물상보증인)가 채무의 담보로서 제공한 부동산 또는 부동산물권(지
상권, 전세권)을 채권자가 그 제공자로부터 인도받지 않고 관념상으로만 지배하고 있다가 채무의 변
제가 없는 경우 그 목적물의 가액으로 우선변제를 받을 수 있는 담보물권을 말하는 것으로 저당권은
당사자 사이의 설정계약과 등기에 의해 성립한다.
(2)저당권의 목적물
저당권은 등기나 등록 등 공부에 의하여 표상할 수 있는 것에 대하여만 할 수 있다. 이에는 부동
산(토지,건물)과 지상권, 전세권, 등기한 선박, 입목법에 의한 입목, 공장저당법 또는 광업재단저당
법에 의한 공장재단이나 광업재단, 자동차저당법에 의한 자동차나 각 법률에 의한 항공기, 건설기계
등이 이에 해당한다.
(3)저당권의 효력의 범위
저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미치나 법률에 특별한 규정 또는 설정행위에
다른 약정이 있으면 그러하지 아니하다.
(4)피담보채권의 범위
저당권은 원본, 위약금, 이자, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보한다.
그러나 지연배상에 대하여는 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한하여 저당권을 행사할 수 있
다.
(5)저당권의 처분제한
저당권은 그 담보한 채권과 분리하여 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다.
(6)저당물의 보충
저당권설정자의 책임있는 사유로 인하여 저당물의 가액이 현저히 감소된 때에는 저당권자는 저당
권설정자에 대하여 그 원복회복 또는 상당한 담보제공을 청구할 수 있다.
(7)저당권자의 경매청구권 등
저당권자는 그 채권의 변제를 위하여 저당물의 경매를 청구할 수 있고, 저당물의 소유권을 취득한
제3자도 매수인이 될 수 있다. 이 경우 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에
건물을 축조한 때에는 저당권자는 그 토지와 함께 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있으나 그 건물
의 매각대금에 대하여는 우선변제 받을 권리가 없다.
(8)제3취득자의 변제
저당부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제3자는 저당권자에게 그 부동산으로
담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있다.
(9)저당권의 소멸
저당권은 저당권으로 담보한 채권이 시효의 완성이나 기타 사유로 인하여 소멸한 때에는 저당권도
소멸한다.
2. 근저당권
(1)의의
근저당이란 계속적인 거래관계로부터 발생하는 불특정 다수의 채권을 장래의 결산기에 일정한 한
도액(채권최고액)까지 담보하기 위하여 설정하는 저당권을 말하는 것으로서 근저당은 그 담보할 채무
의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있고 이 경우 확정될 때까지
채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니하며 채무의 이자는 최고액중에 산입한 것으로
본다. 한편 근저당권의 설정을 위해서는 설정계약과 등기가 있어야 한다.
(2)근저당권설정등기에는 근저당권이라는 취지 및 채무자, 채권의 최고액을 명시하여야 하고 존속기
간 등은 당사자의 자유의사에 의하여 정하는 것으로 등기의 필요사항은 아니다.
(3)근저당권은 증감 변동하는 채권의 결산기에 있어서의 총액을 일정한 최고액까지 담보하고 근저당
권자는 결산기에 저당권을 실행하여 우선변제를 받을 수 있으며, 근저당권설정계약으로 정한 최고액
의 한도에서 현존하는 채권액 전부에 대해 그 효력이 미친다.
