가압류,가처분의 신청
1. 의의
당사자의 일방이 타방에 대하여 판결 또는 결정의 형식으로 보전처분을 하여 줄 것을 법원에 요
구하는 행위를 말하며 통상 판결절차에서의 제소에 해당한다. 따라서 그 성질에 반하지 않는 한 소장
에 관한 규정이 준용된다. 보전처분의 신청은 본안소송의 제기 전에 행하여지는 것이 보통이나 본안
소송이 제기된 후에도 채무명의를 얻기까지는 신청할 수 있다.
2. 신청의 방식
(1)구두신청도 가능하나 통상 신청서의 제출에 의하여 신청한다.
(2)신청서의 기재사항
① 당사자, 법정대리인
② 소송대리인
③ 신청취지
보전신청에 의하여 구하고자 하는 보전처분의 종류와 태양을 기재한다. 법원은 당사자의 신
청취지에 구애받지 않고 적당한 보전처분을 명할 수 있으나, 신청취지는 당사자의 신청의 목
적과 한도를 나타내는 표준이 되는 것이므로 명백히 기재되어야 한다.
④ 신청이유
피보전권리와 보전의 필요성을 구체적으로 기재한다. 가압류의 경우에는 피보전청구권과 그
금액을 기재하여야 하고, 계쟁물에 관한 가처분의 경우에는 청구권을 기재하여야 하나 그 금
액을 표시할 필요는 없다. 임시의 지위를 정하는 가처분의 경우에는 현재 분쟁 있는 권리 또
는 법률관계를 기재한다.
⑤ 법원의 표시
⑥ 소명방법의 표시
⑦ 작성연월일
⑧ 당사자 또는 대리인의 기명날인
⑨ 기타- 목적물의 표시여부
가처분은 일반재산의 동결을 목적으로 하는 것이 아니므로 기처분신청시에 그 목적물을 명확
하게 표시하여야 한다. 가압류의 경우에는 채무자의 어느 재산에든지 집행할 수 있음을 이유
로 가압류신청시에 목적물을 표시할 필요가 없다는 견해도 있으나 실무상으로는 유체동산가
압류 이외에는 가압류 신청시에 목적물을 표시한다.
3. 신청의 효과
법원에 대하여 신청에 대한 재판을 하여야 할 의무를 부담시킨다. 보전처분의 신청이 있으면 보
전사건의 계속이 생기며 그 결과 중복신청이 금지된다. 신청의 동일성은 당사자의 동일, 피보전권리
와 보전의 필요성의 동일 여부에 의하여 판단한다. 피보전권리가 동일하더라도 보전의 필요성이 있고
보전처분의 내용이 저촉되지 않으면 수개의 보전처분을 구할 수 있다. 실무상 동산가압류를 제외하고
는 가압류의 목적물을 특정해야 하므로 목적물이 다르면 중복신청에 해당하지 아니한다. 보전신청은
시효중단의 실체법상 효력이 있다.
4. 신청의 취하
보전처분재판이 확정되더라도 실질적인 확정력이 없으므로 보전명령이 발하여진 후에도 상대방의
동의 없이 언제든지 보전신청을 취하할 수 있다.
5. 담보의 제공
(1)담보의 제공은 금전 또는 법원이 인정하는 유가증권을 공탁하거나 대법원규칙이 정하는 바에 따
라 지급보증위탁계약을 체결한 문서를 제출하는 방식에 의한다. 유가증권인 때에는 담보의 목적을 달
성하는데 상당한 것이어야 하는데, 상당성의 유무는 시가의 존재, 환가의 용이, 가격변동의 폭 등을
고려하여 판단한다.
(2)지급보증위탁계약을 체결한 문서를 제출하여 담보를 제공하고자 하는 자는 보전처분 발령 시에
보증서 제출에 의한 담보제공의 허가를 법원에 신청하여야 하다.
(3)금전과 유가증권의 공탁은 공탁관계법규에 따라 소관 공탁공무원에 대하여 하며 지급보증위탁계
약을 체결한 문서의 경우에는 금융기관 또는 보험회사와 지급보증위탁계약을 체결하고 그 지급보증서
원본을 법원에 제출하여야 한다.
(4)담보제공명령에서 정한 기간 내에 채권자가 담보를 제공하지 않으면 보전처분신청을 각하한다.
위 기간도과 후라도 재판 전에 담보가 제공되면 특별한 사정이 없는 한 보전처분을 발할 수 있다.
(5)담보를 제공하면 통상은 보전처분을 명하게 되나, 담보제공이 있다고 하여 반드시 보전처분을
명하는 재판을 하여야 하는 것은 아니다.
6. 담보의 취소
채권자가 제공한 담보는 채권자가 법원으로부터 담보취소결정을 받아 다시 찾을 수 있는데 그 사
유는 다음과 같다.
(1) 담보사유의 소멸
담보를 제공할 원인이 부존재하거나 장래 손해발생의 가능성이 없는 경우로서 채권자가 본안의
승소판결을 얻은 때가 이에 해당한다. 판례는 가처분명령 후 집행기간의 도과, 가처분집행 불능 후
가처분 신청의 취하만으로는 담보사유가 소멸되지 않는다고 한다.
(2) 소송완결 후의 권리행사최고
소송이 완결된 때에는 손해발생여부도 확정되므로 담보제공자의 신청에 의하여 법원이 일정한
기간을 정하여 그 담보권의 행사를 최고하고 만약 그 기간이 도과하면 담보취소에 관하여 동의 있는
것으로 간주하게 하여 담보취소결정을 할 수 있다. 소송의 완결은 보전소송절차가 완결되어 그 이상
손해액 증가의 염려가 없는 때이어야 하며, 본안소송이 제기된 때에는 그 본안소송도 완결되어야 한
다. 다만, 판례는 채권가압류 결정에 대한 이의소송이 완결된 때에는 본안소송이 완결되지 않아도 소
송완결에 해당한다고 본다.
7. 집행의 취소
(1) 의의
집행의 취소란 이미 실시한 집행처분의 전부 또는 일부의 효력을 상실시키는 집행기관의 행위를
말한다. 집행취소는 채권자 또는 채무자의 신청에 의하거나 집행법원이 직권으로 행한다.
(2) 집행취소의 사유
1) 채권자의 집행취소 신청
채권자는 집행상태가 계속되고 있는 한 언제든지 집행기관에 대하여 집행취소신청을 할 수 있
다. 집행해제신청 또는 집행신청취하라고도 한다. 채권자의 집행취소신청에는 별도의 집행취소
결정이 필요없이 집행취소절차를 밟는다.
2) 채무자의 집행취소 신청
채무자의 집행취소신청은 해방금액을 공탁한 경우, 보전처분이 취하된 경우, 보전처분취소재
판이 있는 경우에 할 수 있다.
3) 직권에 의한 집행취소
보전집행신청시 채권자가 예납하여야 할 집행비용(부족한 비용)을 예납하지 아니하여 법원의
집행비용 예납명령을 받고도 예납하지 아니한 경우
(3) 집행취소의 절차
1) 집행취소기관
집행기관이 실시한다. 집행법원이 집행취소결정을 한 경우 집행기관이 집행관인 때에는 그 결
정 정본을 첨부하여 집행취소를 위임한다.
2) 집행취소의 방법
- 등기, 등록을 요하는 집행 : 집행법원이 보전처분기입등기 등의 말소등기 등을 촉탁한다.
- 채권 : 집행취소결정이 있는 경우에는 집행법원이 제3채무자에게 집행취소결정 정본을 송달
한다. 집행취소결정이 없는 경우에는 법원사무관 등이 집행취소통지서를 제3채무자에
게 송달한다.
- 집행행위가 필요없는 처분 : 집행취소결정 정본 또는 집행취소통지서를 채무자에게 송달한
다.
- 집행관이 행한 집행 : 집행관이 집행상태를 제거하는 조치를 취한다.
- 단행가처분 : 집행취소의 효력은 장래에 향하여만 효력이 있으므로 원상회복을 위한 조치를
당연히 취할 수는 없다.
(4) 집행취소의 효과
집행취소의 결과 채무자는 보전처분의 구속상태에서 벗어나게 된다. 그러나 그 효과는 장래에
향하여만 효력이 있다.
3. 본집행으로의 이행
(1) 개 요
채권자가 집행권원을 얻어 강제집행을 할 수 있게 되면 보전처분집행이 되어 있는 상태에서 본집
행을 하게 되는데 이를 본집행으로의 이행 또는 전이라고 한다. 본집행으로의 전이시기에 관하여는
학설이 대립되나 본집행이 개시된 때에 보전처분이 종료된다고 봄이 타당하다. 다만, 단행의 가처분
의 경우에는 현실적인 집행 또는 집행처분을 다시 할 필요가 없기 때문에 본집행신청시에 본집행으로
전이된다.
(2) 가압류의 본압류 전이
1)유체동산가압류
집행관이 본집행의 위임을 받아 그 물건의 보관장소에 가서 가압류목적물을 점검한 후 채무자에
게 본집행한다는 뜻을 고지하고 가압류표시에 덧붙여 본압류의 표시를 한다.
2)채권가압류
다시 압류할 필요가 없다는 학설이 대세이나 실무에서는 다시 압류를 하며, 결정 주문에 가압류
로부터 본압류로 전이한다는 취지를 기재한다.
3)부동산, 선박, 자동차에 대한 가압류
강제경매개시결정을 하여 본압류로 전이한다. 경매개시결정기입등기를 새로 촉탁하여야 한다.
(3)가처분의 본집행으로의 이행
1)부동산처분금지가처분
채권자가 승소판결에 기한 소유권이전등기신청과 동시에 가처분기입등기 후 그에 저촉되는 등기
의 말소를 신청하면 등기관은 이를 말소하고, 채권자명의의 소유권이전등기를 기입한다.
2)점유이전금지가처분
①집행관보관형인 경우에는 새로이 점유를 취득하는 절차 없이 채권자에게 점유를 이전한다.
②집행관보관, 채무자사용형인 경우 새로 채무자의 사용을 배제하는 현실적인 집행이 필요하다.
③집행관보관, 채권자사용형인 경우 채권자에게 집행관의 보관이 해제되었음을 고지한다.
(4)전이의 효과
보전처분의 집행은 본집행으로 이행됨으로써 장래를 향하여 효력이 소멸된다. 따라서 본집행으로
전이된 후에는 보전처분집행취소를 구할 수 없다. 이미 이루어진 보전집행은 하나의 목적 달성을 위
한 일련의 절차로서 일체를 이루는 것이므로 본집행이 목적 달성으로 종료된 경우에는 선행한 보전집
행의 효력도 상실한다.
