가압류, 가처분에 대한 불복, 구제
1. 의의
보전재판에 대한 불복의 방법은 재판의 형식에 따라 다르다. 결정으로 한 경우의 불복방법은 항
고 또는 이의다. 결정으로 한 재판 중 이송결정에 대해서는 즉시항고로, 채권자의 신청을 배척하는
각하 또는 기각결정에 대해서는 통상항고로 다툴 수 있다.
채권자의 신청을 인용하는 결정에 대해서 법은 특수한 불복방법인 이의제도를 두고 있으므로 채무자
는 항고의 방법으로 불복할 수 없다. 보전재판이 판결로 행해진 경우에는 상소로 불복할 수 있다.
다만, 판결로 재판할 사항을 결정으로 재판한 경우의 불복방법은 항고다. 이외에도 채무자는 보전재
판의 당부를 떠나 현재의 여러 가지 사정에 비추어 보전처분유지가 필요없음을 들어 취소를 구할 수
있고, 일반 불법행위의 성립요건이 갖추어진 경우에는 손해배상청구도 할 수 있다. 집행채권자가 본
안소송에서 패소 판결을 받아 확정된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 집행채권자에게 고의, 과실이
있는 것으로 추정된다.
보전명령은 당연히 집행력이 있고 가집행의 선고나 집행문의 부여도 필요없이 집행할 수 있다. 또 채
무자의 이의 또는 상소가 있다고 하여 보전재판의 집행력이 정지되지는 않는다.
2. 보전처분에 대한 이의
(1)관할법원
이의사건은 보전처분을 발령한 법원의 전속관할에 속한다. 따라서 본안에 대한 항소심법원이 보
전처분을 하였을 때 또는 보전처분신청을 배척한 1심 결정에 대한 항고심에서 보전처분을 한 경우의
이의사건도 그 항소심법원의 관할에 전속한다.
(2)신청인
이의신청을 할 수 있는 자는 보전처분의 채무자, 일반승계인, 파산관재인 등이다.
특정승계인은 자기의 이름으로 신청할 수 없고 참가승계의 절차를 거쳐 이의신청할 수 있다. 소송개
시 후 소송법상의 개개의 권리를 대위행사하는 것은 불가하므로 이외 신청권은 채권자가 대위 행사할
수 있다. 이해관계인은 참가의 요건을 갖춘 경우 보조참가 또는 독립당사자참가신청과 동시에 이의신
청을 할 수 있다.
(3)이의의 시기,방법,효력
1)이의신청의 시기에 관하여는 법률상 제한이 없으므로 보전처분이 유효하게 존재하는 한 언제
든지 할 수 있다. 집행의 유무, 집행기간의 경과, 본안소송의 계속 또는 확정 등은 보전명령
의 효력에 영향을 주지 않으므로 이의신청의 장애사유가 되지 아니한다.
2)이의신청은 서면 또는 구두로 할 수 있다. 이의신청서에는 취소나 변경을 구하는 이유를 명시
하여야 하나, 이의신청서는 답변서에 준하는 구실을 하므로 이유를 누락하더라도 부적법한 것
은 아니다.
3)이의신청은 상소가 아니므로 보전소송사건에 관하여 이심의 효력이 생기지 않는다. 이미 개
시된 보전명령의 집행이 정지되는 것도 아니다.
(4)이의의 취하
채무자의 이의신청취하를 인정할 것인가에 관하여 학설이 대립되나 실무는 긍정하는 입장이다.
취하에 상대방의 동의는 불필요하다. 이의를 취하하면 보전명령 발령 당시의 상황으로 되돌아간다.
이의절차에서 2회 쌍방불출석은 보전명령 신청의 취하로 간주된다.
3. 보전처분의 취소
(1)관할법원
원칙적으로 보전처분을 명한 법원의 전속관할에 속한다. 다만, 본안이 계속된 경우에는 본안의
관할법원이 취소사건을 관할한다. 취소신청 당시에 본안이 항소심에 계속중일 때에는 항소심의
전속관할에 속한다. 보전처분취소신청을 할 당시에 본안이 계속되어 있으면 족하고 취소사건의
변론종결시까지 계속됨을 요하지 아니한다.
(2)신청절차
1)신청인
보전처분의 취소를 신청할 수 있는 자는 채무자, 일반승계인, 파산관재인 등이다. 채무자는 그
목적물을 타인에게 양도한 후에도 취소신청을 할 수 있다. 특정승계인은 사정변경을 이유로 취
소신청을 할 수 있으나 특별사정으로 인한 취소신청은 할 수 없다. 제3자로서 채권자대위권을
행사할 수 있는 자는 채무자를 대위하여 취소신청을 할 수 있으나 채권가압류나 채권의 처분금
지가처분의 제3채무자는 취소신청권자가 될 수 없다.
2)신청의 시기
보전처분이 유효하게 존속하는 한 그 취소신청을 할 수 있다. 따라서 이의사건에서 보전처분을
인가하는 판결이 확정된 후에도 취소신청을 할 수 있다. 또 본안의 제소기간 도과로 인한 취소
신청에 대한 기각판결이 확정되어도 사정변경으로 인한 취소신청이 가능하다.
3)신청의 방식
신청의 방식은 이의사건과 동일하다. 다만, 신청서는 소장의 구실을 하므로 보전처분의 취소를
구한다는 신청취지와 취소사유에 대한 주장을 명백히 기재하여야 한다.
(3)본안제척기간 도과로 인한 취소
1)의의
보전처분발령 후 채권자가 자진해서 본안의 소를 제기할 때까지 채무자가 보전처분으로 인한
불이익을 수인하는 것은 불합리하므로 채무자에게 채권자로 하여금 상당한 기간 내에 본안의
소를 제기할 것을 명하도록 법원에 신청할 권리를 부여하고 채권자가 법원의 명령을 이행하지
않으면 피보전권리를 조속히 실현할 의사가 없다고 보아 채무자의 신청에 의하여 보전처분을
취소하도록 하는 절차이다.
2)본안의 제소명령
제소명령의 신청은 서면 또는 구두로 할 수 있다. 채무자는 본안이 제기되지 않았음을 주장하
면 되고 입증까지 할 필요는 없다. 채무자가 이미 채권자를 상대로 소극적 확인의 소를 제기한
때에는 제소명령을 신청할 수 없다.
제소명령은 변론없이 결정의 형식으로 하며, 채권자에 대하여 상당한 기간내에 제소할 것을
명하는데 보통 7일의 기간을 주는 것이 관례이나 사안에 따라 조정할 수 있다. 제소명령을 기
각 또는 각하하는 결정에 대하여는 일반항고로써 불복할 수 있다. 반면 제소명령에 대하여는
채권자가 항고할 수 없고 취소판결에 관한 변론에서 당부를 주장할 수 있다.
(4)제소기간 도과로 인한 취소
1)취소신청
법원이 정한 기간 내에 채권자가 본안의 제소를 하지 않으면 채무자가 보전처분취소신청를 할
수 있다.
2)본안제소의 시기
채권자가 언제까지 본안을 제소하면 되는가에 관하여 견해가 대립되나 다수설과 판례는 취소사
건의 사실심변론종결시까지 제소하면 충분하다고 한다.
3)본안의 소의 의미
민사본안소송뿐 아니라 지급명령신청, 제소전 화해신청, 조정신청도 포함된다. 본안소송의 소
송물은 보전소송의 피보전권리와 청구의 기초가 동일하면 족하다. 본안의 소가 제기되었다가
취하되거나 부적법 각하된 경우에는 제소가 안된 것과 동일하다.
(5)사정변경에 의한 보전처분의 취소
1)의의
보전처분발령 후 보전처분의 이유가 소멸되거나 기타 사정이 변경되어 보전처분을 유지할 필요
가 없게 된 때에 채무자를 부당한 구속으로부터 벗어나게 하기 위하여 마련된 제도이다.
원칙적으로 후발적 사유를 이유로 취소를 구한다는 점에서 보전명령의 요건이 처음부터 존재하
지 않음을 다투는 이의절차와 다르고, 실체적 사유를 취소원인으로 삼는다는 점에서 형식적 사
유를 원인으로 한 제소기간도과 또는 제소기간도과를 이유로 한 취소신청과 다르다.
2)사정의 변경
보전처분을 취소할 사정은 보전처분발령 전후를 묻지 않고 취소사건의 사실심변론종결시까지
생긴 사유이면 족하다.
(6) 담보제공으로 인한 가압류의 취소
1)의의
가압류는 금전채권의 집행보전을 목적으로 하는 것이어서 채무자가 적당한 담보를 제공한다면
구태여 일반재산을 가압류할 필요가 없게 되므로 취소를 구할 수 있도록 하는 제도이며 사정변
경으로 인한 취소의 일종이다.
채무자는 가압류해방금액을 공탁하고 가압류집행취소를 신청할 수 있지만 그 외에 법원이 자유
로이 정한 담보를 제공한 때에 가압류 결정자체를 취소할 수 있는 점이 특징이다. 이 규정은
성질상 금전채권보전을 목적으로 하지 않는 가처분에는 준용되지 않으며 가처분에 대해서는 특
별사정에 의한 취소절차가 따로 마련되어 있다.
2)담보의 성질
직접 피보전권리를 담보하는 것이므로 채권자는 이에 대하여 일종의 질권을 갖게 된다. 가압류
해방금은 가압류 목적물을 대신하는 것으로서 채권자가 그에 관하여 우선변제권을 갖지 못하
고, 이의사건에서 가압류 취소판결을 하면서 담보제공을 명한 경우에 제공된 담보는 가압류취
소로 인한 손해배상청구권만을 담보하는 것과 구별된다.
3) 신 청
채무자는 단순히 적당한 담보를 제공하게 하고 가압류를 취소하여 달라는 신청을 함으로써 족
하다.
(7) 특별사정에 의한 가처분취소
가처분으로 인하여 채무자가 큰 손해를 입게 된다든가 채권자의 피보전권리가 금전적 보상으로
도 종국적인 만족을 얻을 수 있는 등의 특별한 사정이 있는 경우 채무자는 담보를 제공하고 가처분취
소를 구할 수 있는바, 채권자, 채무자간의 이해를 조절하기 위하여 공평의 견지에서 둔 제도이다. 이
취소제도는 계쟁물에 관한 가처분과 임시지위를 정하는 가처분에 모두 적용된다.
